Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOSAL AUTO 153 18Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, proferida por la Sala Séptima de Revisión en el trámite de revisión de los fallos adoptados en el marco de la acción de tutela formulada por Sofía contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (Expediente T-6.044.950).Magistrada Ponente:Cristina Pardo SchlesingerLA VOCACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PROCESAL ES LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA MATERIAL CON SUJECIÓN AL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Si bien estoy totalmente de acuerdo con la decisión adoptada en el Auto 153 del 15 de marzo de 2018, que denegó la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-398 de 2017, dado que ninguno de los cargos planteados por la peticionaria estaban llamados a prosperar −en tanto la Sala Séptima de Revisión no desconoció el principio de juez natural, ni lo resuelto en la SU-695 de 2015−, considero necesario aclarar mi voto por las siguientes razones:Las circunstancias propias determinan la lucha por el derecho. En principio, la competencia de la autoridad judicial de segunda instancia podría estar determinada por dos factores, uno material y otro personal, según las particularidades de cada caso.El factor material alude a que el juez superior debe desatar la apelación con la estricta sujeción a los argumentos esbozados por el apelante que dan cuenta de su inconformidad frente a la providencia que le es desfavorable; en otras palabras, dicho juez debe limitarse a resolver sobre la materia en la que recae la censura. A propósito de ello, es menester recordar el principio de la reformatio in pejus, “en virtud del cual cuando solo apela una de las partes, no puede el juez de segunda instancia hacer más gravosa la situación del apelante, por cuanto se supone que el recurso se interpuso respecto de lo desfavorable de la providencia, motivo por el cual los poderes del ad quem se limitan sobre aquello que perjudicó al apelante cuando es único y no se puede ir más allá de lo decidido por el juez a quo en lo que a agravación de su situación respecta.”El factor personal, por su parte, consiste en que al operador judicial de segunda instancia únicamente le compete pronunciarse frente a quien o quienes instauran el recurso de apelación, en tanto son éstos los que manifiestan su descontento respecto de la decisión lesiva de sus intereses, lo cual, en efecto, amerita un pronunciamiento al respecto. En ese orden de ideas, le está vedado al juez decidir frente a quien o quienes no interponen la apelación, ya que la inexistencia del mencionado recurso implica que no hay razones de inconformismo en tales sujetos frente a la providencia del a quo, por lo que es naturalmente obvio e innecesario que el juez se pronuncie sobre lo que nunca se puso a su consideración.No obstante todo lo anterior, y a partir de una interpretación sistemática y armónica de los artículos 11, 320 y 328 del Código General del Proceso, 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 13, 44 y 53 de la Constitución Política, es plausible que, excepcionalmente, y en virtud del acceso real y no meramente formal a justicia, la eficacia de los derechos reconocidos por la ley sustancial, la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, la igualdad material y el interés superior del menor, el ad quem del proceso de reparación directa que promovieron por separado Sofía y su hermana contra la Nación −Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Ejército Nacional− por la muerte de su padre, se pronunciara acerca de los intereses de Sofía con ocasión de la apelación formulada únicamente por su hermana, toda vez que, por razones que no le eran atribuibles y ante las especialísimas circunstancias en las que se encontraba, aquella no apeló la providencia que le fue adversa, sin que por ello pueda concebirse una vulneración del debido proceso, por el supuesto desconocimiento de la garantía del juez natural, como lo ha planteado quien promovió la nulidad de la sentencia T-398 de 2017.La tesis que aquí se defiende se fundamenta en los siguientes argumentos de orden constitucional: a) La singularidad de las controversias litigiosas.En primer lugar, la práctica judicial da cuenta del incuestionable carácter singular de los litigios que se someten a la autoridad jurisdiccional del Estado. Aunque la exigencia de racionalidad implica que nuestro ordenamiento jurídico agrupe las conductas o los acontecimientos de cierta relevancia jurídica y las regule conforme a unos preceptos generales que permitan juzgar con parámetros de igualdad a las personas, llegado el momento de aplicar una norma a un cuestión concreta despuntan las características específicas que hacen de cada controversia un caso singular, pese a la semejanza que, respecto de ciertas propiedades, tenga con otros asuntos.En este contexto, es pertinente recordar lo sostenido por la jurisprudencia constitucional a propósito de las dimensiones de la igualdad en relación con el principio superior que somete a los jueces al imperio de la ley:“[C]ualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa” , en cada caso.Cabe aquí destacar que, de acuerdo con Chaïm Perelman, uno de los precursores de las teorías de la argumentación jurídica, la regla de justicia, que impone tratar de forma idéntica a los individuos que se encuentren en un mismo supuesto, incorpora la regla de inercia, que autoriza a “introducir cambios en el tratamiento de personas o casos semejantes siempre que estos estén justificados”:“La inercia permite contar con lo normal, lo habitual, lo real, lo actual, y valorizarlo, ya se trate de una situación existente, de una opinión admitida o de un estado de desarrollo continuo y regular. El cambio, por el contrario, debe justificarse; una decisión, una vez tomada, sólo puede modificarse por razones suficientes.”Pues bien: contemplando el caso de Sofía desde esta perspectiva, no cabe duda de que en condiciones “normales” el estricto rigor procesal circunscribe la competencia del juez de la apelación a los factores personal y material antes descritos. Sin embargo, más allá de ese nivel de abstracción encontramos que las singulares circunstancias de este caso ponen de relieve principios de mayor peso (el acceso real a justicia, la eficacia de los derechos reconocidos por la ley sustancial, la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, la igualdad material y el interés superior de los niños, como se indicó en precedencia) que, en su conjunto, constituyen un argumento válido para un tratamiento jurídico distinto, en el sentido de dispensar a la menor accionante de las consecuencias desfavorables que se desprenden para ella de la omisión en el deber de apelar, para privilegiar así, la justicia material y la prevalencia de sus derechos fundamentales. Se corrobora aquí lo sostenido por este Tribunal Constitucional en cuanto a que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental.”b) La modulación constitucional de la instrumentalidad procesal.Por otro lado, no está de más recordar que la ritualidad procesal es una noción asociada a las reglas técnicas de procedimiento, dispositivos y herramientas que son introducidas, modificadas o suprimidas por el legislador para el mejor desarrollo e impulso de la contienda procesal, las cuales pueden variar de un sistema a otro, o en diferentes momentos de un mismo ordenamiento jurídico, con un propósito específico que es el de ser instrumentos para el imperio de la justicia. Sobre este punto, la doctrina enseña:“En el campo práctico, que es donde opera por excelencia el derecho procesal, las reglas técnicas al ser desarrolladas, muestran que existen unas que sirven y otras que no, en una determinada época o respecto de una comunidad, pues solo se les puede evaluar con un sentido eminentemente pragmático, de ahí lo importante de conocerlas debidamente para, estimando que ellas pueden ser disímiles, escoger la que en el momento histórico sea últil, sin que implique que la contraria sea mala, solo que temporalmente no es la adecuada, pero bien puede serlo si las condiciones cambian.Únicamente las particulares condiciones de cada país o mejor, región, como es el caso de América Latina, del río Grande a Tierra del Fuego, son las que permiten conocer si una regla técnica es idónea en cuanto sirve para obtener pronta y cumplida justicia, de ahí que sea nota esencial de ellas la relatividad, no solo en el espacio sino también en el tiempo.En verdad, puede suceder que una regla técnica sea ineficaz en una determinada región y simultáneamente sirva en otra, o que por el momento sea inadecuada pero en un futuro, si cambian las condiciones, puede volverse a ella, lo que permite resaltar que respecto de las reglas técnicas no es posible evaluarlas bajo el criterio de que sean correctas o incorrectas, sino de que funcionen.”Parafraseando a Norberto Bobbio, el derecho procesal no sólo es estructura sino función.c) Prevalencia del derecho sustancial.A su turno, la garantía procesal se inscribe en un horizonte axiológico y está estrechamente relacionada con los principios y máximas para la plena vigencia del derecho fundamental al debido proceso de que son titulares las partes e intervinientes en el escenario de un proceso contencioso. Encontramos allí, por ejemplo, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juez.La anterior precisión es útil para subrayar que la razón de ser de la norma procesal no es otra que la satisfacción de los derechos consagrados en los preceptos de derecho sustancial. La ritualidad procesal por sí sola carece completamente de sentido. En este paradigma se situó el legislador cuando al expedir el nuevo Código General del Proceso dispuso: “El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. Ello nos lleva a insistir en la preponderancia que en el caso de Sofía adquiere el principio superior de prevalencia del derecho material sobre las ritualidades procesales. En otras palabras, la efectividad de los derechos fundamentales de una menor huérfana, cuya protección predomina en nuestro ordenamiento jurídico por mandato expreso de la Carta, no puede sucumbir ante el apego total e irreflexivo a las reglas técnicas de procedimiento, tal como esta Corte lo ha profundizado:“Esta Corporación ha señalado que la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio no puede servir al propósito de hacer que las ritualidades procesales se conviertan en un fin en sí mismas, pues la prevalencia del derecho sustancial impone que los procedimientos sirvan como medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos de las partes y demás intervinientes en los procesos. Una providencia judicial incurre en el defecto procedimental cuando el juez que la profiere desconoce, de manera absoluta, las formas del juicio, pero también cuando el fallador se atiene de modo tan estricto a las formalidades previstas, al punto de generar un ‘exceso ritual manifiesto’ que, aun cuando acoplado a las exigencias previstas en la ley procesal, tiene como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales que, en tales condiciones, resultan sacrificados en aras de otorgarle plena satisfacción a requisitos de índole formal.”Con la panorámica que ofrecen las anteriores consideraciones, enfatizo en que el derecho procesal es el instrumento por medio del cual el juez imparte justicia material con sujeción al debido proceso en su versión de prevalencia del derecho sustancial sobre la ritualidad procesal.Me ratifico, entonces, en la posición que asumí en la sentencia T-398 de 2017, cuya nulidad ha solicitado la Honorable Consejera Martha Nubia Velásquez Rico, integrante del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, como también en el acompañamiento de la decisión proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 153 del 15 de marzo de 2018, pero con la precisión pertinente.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado